draft是什么意思(States是什么意思)

所采取的措施不得严重损害第(三)项所述的另一国或国际社会的整体利益。仲裁领域普遍接受的观点是，东道国应首先考虑其人民的福祉，然后才考虑投资者母国(或投资者本国)的利益。这种平衡要在具体情况下考虑。在某些情况下，针对新冠肺炎的措施不会严重损害投资者的根本利益，这似乎是合理的。

所采取的措施必须是(4)中保护基本利益免受迫在眉睫的损害的“唯一途径”。如果有其他(合法的)措施来处理这种危险，即使这些措施更昂贵或不便于应用，防御也会失败。这就设置了一个很高的门槛。是否会参考当时可用的信息对所采取的措施进行评估，是否会考虑可能具有相同效果的整套措施和替代措施，即使这些具有相同效果的措施的成本更高。

(5)中的实质性义务是否排除紧急情况的抗辩取决于所涉及的义务。投资协定下的义务不可能排除援引紧急情况的可能性。

(6)规定“未能出资(紧急情况)”的范围存在很大的不确定性。一些仲裁庭将这一规定视为纯粹的因果关系，例如，“一项善意但考虑不周的政策”就足以排除援引这一抗辩。(见Impregilo诉阿根廷，356)。其他仲裁法庭将其狭义地解释为要求一定程度的过失(见Urbaser Varargentina，711)。基于不同的解释，东道国卫生保健系统缺乏资金或资源很可能是一个重要的促成因素，这足以排除援引紧急辩护。

根据目前掌握的信息，各国可能很难援引紧急状态来为针对新冠肺炎采取的措施辩护。仲裁庭往往对此类请求给出非常严格的解释，东道国可能很难满足所有必要条件。

危险情况

为了成功地提高对危难情况的防御，国家必须满足以下要求:

1.威胁生命；

2.危难与行为人的特殊关系，行为人是国家机关还是其行为可归于国家的个人；

3.除了这种行为，没有其他合理的方式来应对这种威胁；

4.危机情况不是由东道国造成的；

5.采取的措施是恰当的。

新冠肺炎在东道国管辖范围内对个人生命造成的现有威胁可能满足(1)中规定的生命威胁要求。至于(2)中规定的必要的“特殊关系”，仲裁庭可能认为执行措施的当局与生命受到威胁的个人之间的特殊关系的一个重要方面是控制:这些个人的命运是否在有关当局的控制之下？当只有中央政府有权对这种危险事件采取遏制或缓解措施时，似乎存在一种特殊的关系:从某种程度上说，人民的命运掌握在中央手中。

能否满足其他要求将取决于所采取的具体措施、其效果和具体情况。(3)中的“合理方法”低于紧急请求中的标准，要求采取的措施是应对危机的“唯一方法”。这就需要在适当的范围内具体情况具体分析，并把整套措施考虑进去。(4)“未能促成”的要求也低于危难情况:善意政策可能促成危机，但不排除东道国援引“危难情况”抗辩的权利。最后，将措施与被保护的利益相比较，措施必须适当(5)。可能需要评估所采取的措施对投资者的影响，并将这种影响与不采取措施对整体人民利益造成的损害进行比较。

中央评估

新冠肺炎疫情对世界各国人民的生命健康造成了严重危害，各国间的政治经济关系日益复杂。就疫情防控而言，各国根据不同的国情、疫情和不同层面的考虑，采取了不同的措施，这些措施都必然会对人民生活、经济运行发展和社会生产产生一定的影响。

1.在新冠肺炎疫情下，投资者有可能发起投资仲裁吗？

从投资的角度来看，当各国政府资源的重心转移到疫情防控上时，有一个概率是，外国投资者在东道国的“投资”得不到“全面保护”，政府可能无暇顾及之前对投资者做出的“特殊承诺”，甚至可能在紧急情况下不得不对投资者的“投资”采取类似的“征用或国有化”措施。在上述情况下，理论上投资者其实有很多理由发起投资仲裁。然而，投资者是否会选择“投资仲裁”这种“漫长而昂贵”的救济方式，很大程度上取决于东道国的行为是否真的“过度和过分”，并且已经给特定投资者造成了巨大的、不可挽回的经济损失。

02.当投资者声称疫情防控措施损害了其利益时，东道国可以有哪些抗辩理由？

如前所述，在当前的特殊时期，东道国可能没有足够的时间仔细考虑其所采取措施的合理性，也很难确保每一项防控措施的实施都符合正当程序的要求。有鉴于此，投资者似乎很容易证明东道国违反了投资协议规定的义务，但事实并非如此简单。经过几十年的实践和发展，投资仲裁下的每一个原则和概念其实都包含着丰富的含义。投资仲裁庭在判断东道国的某一行为是否违反“公平公正待遇”原则或“构成间接征用”时，不仅具体分析东道国的行为是否符合正当程序，是否违背投资者的合理预期，是否以公平合理的方式进行，或者是否以任意和歧视性的方式进行，而且仲裁庭应当考虑的一个重要因素是东道国应当享有合理的警察权，即界定某一行为是否构成行为。

在投资仲裁实践中，仲裁庭以东道国应享有合理的监督管理权为由，驳回了投资者“间接征收”的主张。在Methanex诉美国一案中，由于加州政府出于公共利益的目的，以非歧视的方式禁止MTBE作为汽油添加剂在中国使用，投资仲裁庭认为该行为不构成征用；在Lauder诉捷克共和国一案中，仲裁庭认为，东道国只要善意行事，并在可接受的警察权力范围内执行，就不应对侵犯投资者财产权造成的经济损失负责。投资仲裁界在这个问题上似乎已经达成共识，即“如果东道国正常地以非歧视的方式行使其善意监管权，以保护公共利益，就没有必要向外国投资者支付赔偿。”具体到这次新冠肺炎疫情，比如出于疫情防控的“公共目的”，很多工业企业被各国政府“要求”转用医疗用品。虽然不可否认此类行为确实对企业的经济利益造成了损失，但政府的“要求”显然是出于保护公共利益的目的，因此东道国可以主张投资者关于此类疫情防控措施构成“征用”或“间接征用”的主张不成立。

当然，从另一个角度来看，东道国采取的措施是否出于“公共目的”，只是投资仲裁庭在判断其是否违反“公平公正待遇”原则或构成“间接征用”时应当考虑的因素之一。换句话说，即使是为了“公共目的”，东道国也不能“为所欲为”。受限于投资协定和现行投资仲裁实践，似乎东道国提出了过高的要求。过去的历史可能未能使各国认识到在投资协定中纳入“例外条款”的重要性，但所幸的是，国际习惯法也是投资仲裁庭判决时应遵循的法律渊源。在此，我们赞同费代丽卡·帕迪乌(Federica Paddeu)、凯特·帕莱特(Kate Parlette)在上述文章中的观点。也就是说，在当前突发的新冠肺炎疫情背景下，国家对国际不法行为的责任条款草案作为一项国际习惯法，其关于“消除不法行为的情形”的相关约定很可能对投资仲裁的理论和实践起到补充作用，成为新冠肺炎疫情背景下投资仲裁的新热点。

03.国际习惯法下的“排除不法行为”能否成功适用？

《国家对国际不法行为的责任条款草案》第五章规定了六种“解除不法性的情况”，具体包括同意、自卫、针对国际不法行为的反措施、不可抗力、危难和紧急情况。其中“不可抗力、危机情况、紧急情况”三项可能与针对新冠肺炎疫情采取的防控措施有关，但我们认为在新冠肺炎疫情的大背景下，东道国成功防御上述三项作为疫情防控措施防御理由的概率仍然不高，将是一项艰巨的任务。具体原因如下:

首先，根据国家对国际不法行为的责任条款草案第23条，适用\"不可抗力\"要求东道国\"在当时情况下实际上不可能履行义务\"。换句话说，东道国必须“被迫”采取某种措施，没有自由选择的余地。目前，不同国家应对新冠肺炎疫情的措施并不一致，都声称自己有科学依据，短期和长期效果也不一样，甚至互不理解，所以很难说某项措施是国家的最后选择。有鉴于此，我们认为“不可抗力”成功适用的概率较低。

其次，危机情况下讨论的利益比较简单，必须涉及人的生命安全。在实践中，大多数遇险情况都与由于天气和机械导航故障进入一国领土的飞机或船只有关2。虽然新冠肺炎的这场疫情确实威胁到了人们的生命，但在宏观防疫选择上，各国根据不同的国情或疫情防控阶段，采取了完全不同的方案。从“保障人民生活”这个单一标准来看，很难说哪个更合理。以英国为例。在新冠肺炎全球流行的早期，英国首先提出了群体免疫的概念。后来英国王子和首相相继被感染，英国最终放弃了羊群免疫的想法，于3月23日发布了为期三周的封锁令。面对新冠肺炎的突然爆发，来自国家层面的“合理策略”不仅要考虑人民的生命安全，疫情期间和之后的经济恢复和可持续发展也是国家必须考虑的重要因素。换句话说，国家不可能根据“危机情况”的“合理”要求，基于“确保人民生命安全”的单一价值来选择措施，因此我们认为在当前情况下，一般很难成功适用危机情况。

最后，虽然相对而言，“紧急状态”在国际仲裁领域有着更为丰富的实践基础，但在上世纪90年代末20年代初阿根廷金融危机引发的一系列投资仲裁中，阿根廷作为东道国在上述每一项仲裁中都援引了“紧急状态”的抗辩。但是，由于“紧急状态”的适用要求某种行为必须是国家在重大紧急危机面前维护根本利益以保护根本利益的唯一方式，这就对“紧急状态”的适用提出了更高的要求，而且在当前复杂的国际形势下，不可能找到一种科学的模式来衡量“唯一最佳”的方案。鉴于此，我们认为紧急状态的抗辩也是非常困难的。

综上所述，我们认为，就东道国而言，如果确实因抗疫措施招致投资仲裁，与国际习惯法下的“排除违法行为”相比，从“公平公正待遇”和“间接征收”的基本含义出发，可能更有可能主张所有国家行为都是为“公共目的”而辩护，并辅以详实的证据。当然，我们不能否认上述“不法行为排除”的重要性，尤其是在当前形势下，它们很可能被提升到更重要的位置。然而，应该指出，根据国家对国际不法行为的责任条款草案第27条(b)款，任何援引\"排除不法行为\"的行为都不能免除东道国对实际不法行为造成的损失的赔偿责任。即便如此，在阿根廷的一系列案件中，虽然多个仲裁庭驳回了阿根廷基于紧急情况的抗辩，但考虑到阿根廷当时的经济状况，还是降低了裁决赔偿金额。从这个角度来看，“排除不法行为的情况”还是值得的。

信息来自:全球商业仲裁